O presente artigo, voltado especialmente para os aposentados, visa esclarecer algumas dúvidas sobre a desaposentação: o que é, qual a Justiça ou Tribunal é competente para conhecer, processar e julgar a ação, bem como qual é o atual entendimento dominante sobre a questão.
Também abordará quais os documentos necessários para o ajuizamento da ação, o custo estimado e a viabilidade do processo, e o prazo médio para o julgamento da causa, do ajuizamento até trânsito em julgado.
I. Desaposentação
A chamada desaposentação, reaposentação, desaposentadoria ou renúncia à aposentadoria nada mais é do que o pedido, administrativo ou judicial, para que o cálculo da aposentadoria seja feito com base nas contribuições realizadas pelo segurado que continuou trabalhando, após a concessão da aposentadoria.
Como consequência, só pode ser pleiteado por quem já aposentou, mas mesmo assim continuou trabalhando e contribuindo para a previdência.
O pedido de desaposentação consiste na renúncia da aposentadoria menos benéfica para, aproveitando os anos trabalhados e as contribuições feitas à previdência após a concessão do benefício, obter novo benefício, mais vantajoso.
Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem reiterado em diversos julgados que não é necessário a devolução de nenhum valor à Autarquia Federal para a concessão do novo benefício, tendo em vista que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e tem natureza de verba alimentar. Precedentes: Recurso Especial Repetitivo – Resp no 1.334.488/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14/5/2013; Incidente de Uniformização de Jurisprudência – Pet 9.231/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20/3/2014, dentre outros.
Cumulado com o pedido de desaposentação, pode-se requerer a condenação do INSS ao pagamento das diferenças dos valores referentes as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova aposentadoria a ser concedida, desde o preenchimento dos requisitos legais para tanto, com observância da prescrição quinquenal (cinco anos) a contar da data da propositura da ação.
Importante lembrar que para receber o teto previdenciário (R$ 4.663,75), devem ser observadas as contribuições feitas nos últimos 20 (vinte) anos pelo segurado.
Para o cálculo, a previdência, com os salários dos últimos 20 anos, separa os 200 mais altos e faz a média. Como o teto sofreu um reajuste, a média vai ficar entre as contribuições feitas antes de 2004 e as feitas após 2004. Logo, abaixo dos R$ 4.663,75.
Para conseguir o beneficio integral, deve ser observada, também, a regra dos 85/95 (60 anos de idade e 35 de contribuição – para homens, ou 55 anos de idade e 30 de contribuição – para mulheres). “Integral” significa ter direito a 100% do salário-de-benefício.
II. Competência
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
[...] VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; § 2o As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
§ 3o Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. [...]
Logo, é a Justiça Federal, localizada no domicílio do segurado, o órgão competente do poder judiciário para conhecer, processar e julgar as ações intentadas em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Dependendo do valor da causa (até 60 salários mínimos – R$ 47.280,00) e da necessidade de dilação probatória (mais ou menos complexas), a ação pode, ainda, ser ajuizada no Juizado Especial da Justiça Federal, visando um provimento mais célere.
III. Mandado de Segurança ou Ação Ordinária
Existem duas ações cabíveis para amparar o direito do segurado: a ação ordinária e o mandado de segurança. No mandado de segurança, deve existir um ato ilegal, devendo ainda, o direito ser líquido e certo, comprovado de plano, por provas documentais pré-constituídas. Dessa forma, não existe possibilidade de dilação probatória no mandado de segurança, conforme ocorre na ação ordinária.
Havendo prévio requerimento e recusa administrativa, a desaposentação pode ocorrer pela impetração do mandado de segurança, dentro de 120 (cento e vinte) dias.
Atualmente, alguns Tribunais e Juízes tem aceitado, também, o mandado de segurança preventivo, caso o segurado não tenha feito administrativamente o pedido de desaposentação junto ao INSS, uma vez que sua recusa a este pedido é reiterada e notória.
A vantagem de mover a ação utilizando-se do remédio constitucional é clara, tendo em vista que o mandado de segurança segue um rito mais célere (sumaríssimo), e tem preferência sobre as ações ordinárias.
Entretanto, importante ressaltar que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no mandado de segurança o pedido de desaposentação não pode ser cumulado com o do pagamento das diferenças dos valores referentes as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova aposentadoria a ser concedida, uma vez que o mandado de segurança não pode ser utilizado como "ação de cobrança". Tal pedido deve ser feito em uma ação autônoma.
Por fim, o mandado de segurança, por seguir um procedimento especial, não pode ser ajuizado no Juizado Especial Federal. Se o segurado optar pela ação ordinária, o pedido de desapontação pode ser cumulado com o do pagamento das diferenças dos valores referentes as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova aposentadoria a ser concedida, podendo, ainda, ser ajuizada no Juizado Especial Federal.
IV. Precedentes
O art. 181-B do Decreto 3.048/99 dispõe serem irrenunciáveis as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social:
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto no 3.265, de 29/11/99).
Portanto, a princípio, a desaposentação e a reaposentação não seriam possíveis. Entretanto, a jurisprudência brasileira é pacífica quanto ao fato de a aposentadoria ser um direito individual disponível, podendo, como consequência, o segurado renunciar a este benefício.
Dessa forma, faz-se necessário o pedido de declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo.
Conforme já mencionado, o STJ pacificou o entendimento da desnecessidade da devolução dos valores já recebidos, pois enquanto segurado, o aposentado fazia jus ao benefício, de natureza alimentar.
Ademais, a renúncia não implica na impossibilidade de um novo requerimento de aposentadoria para, ao final, receber o benefício mais benéfico.
V. Documentos Necessários
Para o verificar a viabilidade da ação, realizar o cálculo da nova aposentadoria, a fim de verificar se será maior do que o aposentado já recebe e, finalmente, procurar a tutela jurisdicional, são necessários alguns documentos:
Documento do aposentado: CPF, RG, comprovante de residência e CTPS.
Documentos previdenciários:
- Carta de concessão do benefício/ memória de cálculo;
- Contagem de tempo de serviço previdenciário;
- Detalhamento de crédito;
- Demonstrativo da memória de cálculo para apuração da “RMI”;
- Informações do DATAPREV/ CNIS (planilha de recolhimentos); e
- Recusa administrativa (caso tenha sido feito o pedido).
VI. Custo
O custo do processo vai depender de sua duração, quantidade de recursos, necessidade de produção de provas e honorários advocatícios. Ademais, importante lembrar que não existe causa ganha, de forma que nunca pode-se dar certeza de que o autor terá, ao final, êxito no processo. O trabalho do advogado é uma prestação meio, e não de fim, o que significa dizer que o advogado não pode garantir o resultado pretendido pelo autor. Como prestação de meio, o advogado deverá utilizar todos os seus conhecimentos técnicos e meios ao seu alcance para tentar conseguir o resultado pretendido.
Visto isso, o aposentado pode ter direito aos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Lei nº 1.060/50, devendo, para tanto, provar sua condição de hipossuficiência, ou seja, que não teria como arcar com as custas processuais e honorários advocatícios (de sucumbência) sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.
Hipossuficientes não são só aqueles que ganham até 1 (um) salário mínimo. Pelo contrário, independe da renda mensal. Deve ser feita uma análise dos ganhos e despesas que se mês a mês.
VII. Honorários
De acordo com a tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Distrito Federal, nas ações previdenciárias de cognição (condenatória, constitutiva e declaratória) devem ser cobrados de 20% a 30% sobre o valor econômico da causa ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos fiscais e previdenciários. Pode, ainda, ser cobrada uma taxa mensal, para a manutenção do processo.
VIII. Duração da ação
O termo inicial do benefício é a data do primeiro requerimento administrativo de renúncia à aposentadoria ou, à sua falta, da impetração do mandado de segurança. É assim que tem decidido o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Tratando-se de mandado de segurança, as prestações vencidas são devidas a partir da impetração (Súmula 271 do STF), compensadas as parcelas percebidas administrativamente, desde então, em decorrência da aposentadoria anterior, e pagas acrescidas de correção monetária e de juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Não há, entretanto, um termo final. Não há como estimar uma data certa, até porque a Autarquia está recorrendo, tanto para o Superior Tribunal de Justiça, como para o Supremo Tribunal Federal, que ainda não tem uma decisão sobre o assunto (é esperado que a Corte decida sobre a questão ainda este ano).
Ou seja, apesar do entendimento do STJ ser favorável ao aposentado, o STF pode mudar esta orientação, com o julgamento dos recursos extraordinários.
Em uma pesquisa feita em 5 (cinco) processos (três mandados se segurança e 2 ações ordinárias), verificou-se que do ajuizamento da ação até a admissão ou não admissão do Recurso Especial para o STJ, o processo demora uma média de 2 (dois) anos.
Há, também, um Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional sobre o tema.
Conclusão
De todo o exposto, conclui-se que atualmente a desaposentação só é viável no âmbito judicial, tanto pela ação ordinária, quanto pelo mandado de segurança. Ante a recusa notória do INSS aos pedidos de desaposentação feitos na via administrativa, tem-se admitido a impetração do mandado de segurança preventivo.
O judiciário tem decidido a favor do contribuinte, pois, sendo a aposentadoria um direito disponível, é possível a renúncia e, consequentemente, novo pedido de aposentadoria, para a percepção de um benefício mais favorável e atualizado.
Além disso, os Tribunais tem entendido pela desnecessidade da devolução das prestações já recebidas, tendo em vista que, na época, o aposentado tinha direito àquele benefício, de natureza alimentar.
Há apenas o prazo para o ajuizamento da ação, não havendo como precisar a duração do processo, visto que tudo depende da quantidade de recursos e da agilidade do judiciário para julgá-los.
Antes de ajuizar a ação, é imprescindível fazer o cálculo da nova aposentadoria, a fim de verificar se a ação seria vantajosa.
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